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洗钱犯罪的演变与实践认定中的两个问题
发布时间:2020-09-10 16:51 星期四
来源:正义网-检察日报

□应该辩证地看到,洗钱犯罪经过演变与发展,具有很强的独立法律属性,从危害性层面看已经“成人化”,在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的“脐带”,不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物。 

□从“明知”的程度看,“明知”可以划分为“必然知道”与“可能知道”,据此就应指导和要求司法人员不能将“明知”的认定仅仅局限在“必然知道”的绝对性标准,也可以适用“可能知道”的概率性标准。 

鉴于洗钱犯罪时有发生,1997年修订刑法时,在第191条首次专门设置了洗钱罪。对于洗钱罪的上游犯罪,该条确立了由毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪组成的“三罪”鼎立格局。为了惩治恐怖活动犯罪,刑法修正案(三)第7条对洗钱罪进行以下两处修改:第一,在洗钱罪的上游犯罪范围中,增加了恐怖活动犯罪;第二,对于单位犯,在法定刑上增加“情节严重”的档次。后来,在2006年6月通过的刑法修正案(六)中,再次对洗钱罪予以修订,这表现为继续扩张上游犯罪的类型,增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三种类型的犯罪,由此形成了目前洗钱罪的七种上游犯罪框架,成为我国打击洗钱犯罪的核心罪名。2009年,最高法颁布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),对司法实践起到了有力指导作用。 

在我国已建立比较完备的反洗钱刑事法律体系的基础上,对洗钱犯罪的打击力度也在不断加大,但是,面对洗钱犯罪危害性不断扩大的趋势,仍然需要进一步强化对打击洗钱犯罪的重要性之认识,在司法实践中更好地落在实处,提升司法实践效果。 

进一步强化打击洗钱犯罪的司法理念。司法理念是无形的,却是司法实践的灵魂,指引着司法操作。在司法实践中,有的司法人员认为洗钱是下游犯罪,完全依附于上游犯罪,由此产生“重上游犯罪,轻下游犯罪”的落后司法理念。2020年7月,最高检颁布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》,明确提出加大惩治洗钱犯罪的力度,切实转变“重上游犯罪,轻洗钱犯罪”的做法,办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。具体而言,在观念上强化司法人员对打击洗钱犯罪重要性的认识,首先需要司法人员辩证地理解洗钱与上游犯罪之间的关系,在肯定两者之间先前存在紧密联系的同时,更应该动态地看到洗钱在后期的发展中,开始具有自己的独立属性,其危害性已经上升到危害国家安全的高度,这在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价。而且,从实践效果看,加强对洗钱犯罪的查处,有利于切断上游犯罪行为人的利益驱动力,这是从根本上打击上游犯罪的最佳策略,可以起到釜底抽薪的作用。最后,更为重要的是建立起长效的工作机制,要求在办理上游犯罪案件时,必须同步审查是否涉嫌洗钱犯罪,而且将其纳入结案报告审查中的一个必备内容。 

程序意义上的独立:上游犯罪的“事实成立说”。从行为对象看,上游犯罪产生的所得和收益(俗称“黑钱”“赃钱”),是洗钱犯罪成立的条件之一。由于在“所得和收益”之前冠以“犯罪”的限定,故在司法实践中存在一种静态的狭隘认识:只有当上游犯罪经过生效判决的确认后,司法机关才能启动对洗钱犯罪的查处和认定。这种认识实际上是将洗钱犯罪作为上游犯罪的完全依附物,一切以上游犯罪的成立作为风向标。对此,我们应该辩证地看到,洗钱犯罪经过演变与发展,具有很强的独立法律属性,从危害性层面看已经“成人化”,在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的“脐带”,不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物。同时,该认识还涉及到刑事程序中的重大问题,会导致对洗钱犯罪的查处要“坐等观望”上游犯罪的审判发生法律效力,致使上游犯罪与洗钱犯罪的查处会出现“剪刀差”现象,这就必然会出现查处严重滞后的司法操作局面,从而大大影响对洗钱犯罪的司法打击效果。 

对于上述认识偏差问题,考虑到在实践中存在上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情况,而且在审判洗钱犯罪时可以一并审查上游犯罪事实是否存在,有关国际法律文件也没有对是否存在上游犯罪作出程序要件的限定,在此情形下,如认为一律要求对上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪,既不符合立法精神,也不利于刑事打击。在此基础上,《解释》第4条规定:洗钱犯罪“应当以上游犯罪事实成立为认定前提”,并且细化地提出了“三个不影响”的规定。由此可见,《解释》对于与查处洗钱犯罪紧密相关的上游犯罪,采取了“事实成立说”的立场,而不是以“罪名成立”为标准,赋予洗钱案件审理程序的相对独立性。这表明对于洗钱犯罪的查处,可以与上游犯罪是否经过刑事裁判相脱钩,在刑事程序上可以与上游犯罪进行同步查处。 

“明知”:高标准的主观认定之改善。从实然规定看,在刑法第191条的罪状表述中,使用了“明知”“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的术语,这是长期以来司法实践的认定难点,也是严重制约司法机关查处洗钱罪最为棘手的问题。《解释》最为重要的内容是为了解决洗钱犯罪中“明知”的认定问题,在第1条第1款规定“应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。在《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际性法律文件中,对于洗钱罪的主观构成要素,均规定可以从客观事实情况予以推定。从一般认定的原则看,《解释》与它们是保持一致的,也沿袭我国司法实务所坚持的客观推定立场。而且,为了便于司法操作,《解释》还在第2款将当时司法实践中反映普遍和成熟的客观事实列举出7种具体情形,作为推定“明知”成立的证明标准,检察机关只须证明其中之一,即完成举证责任。同时,该款又加入“但有证据证明确实不知道的除外”之“除却规定”,允许被告人进行反驳,以便有效地防止客观推定的绝对化,由此形成了“可反驳的客观推定”的司法解释范式。 

然而,从司法实践的效果看,关于推定主观“明知”的规定,存在“高标准”的主观认定问题,需要从立法与司法层面予以解决:(1)在立法上取消刑法第191条罪状中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的措辞。这一术语是与洗钱的客观行为方式紧密相连,不可分割的,在刑法教义学上可以归入客观构成要件要素的范畴。但是,如果单纯地从字面上理解该术语,司法人员很容易将其纳入目的犯的范畴,从而不必要地加重举证责任;(2)在目前《解释》第1条第2款第2项至第5项,规定了可以推定“明知”成立的四种情形,可以将其概括为四个“没有正当理由”,这主要是出于科学、严谨和审慎方面的考虑,以避免因绝对化表述而导致可能冤及无辜、客观归罪或者有罪推定的批评。但是,上述冠以“没有正当理由”的规定,实际上是对四种异常行为推定“明知”成立标准的“二次限定”,这必然会加重司法机关的举证责任;(3)由于刑事立法与司法解释需要较长的时间周期与复杂程序,在此情形下,可以先行由两高出台指导性案例,发挥其“轻骑兵”的功能,指导司法机关对于“明知”的具体认定。特别是从“明知”的程度看,“明知”可以划分为“必然知道”与“可能知道”,即对于黑钱的认识,行为人包括知道“肯定是”与“可能是”两种情形,据此就应指导和要求司法人员不能将“明知”的认定仅仅局限在“必然知道”的绝对性标准,也可以适用“可能知道”的概率性标准。 

(作者为北京大学法学院教授)

责任编辑:李纪平
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